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根據(jù)擔保法第17條第1款規(guī)定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證。一般保證是保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證,也是保證人享有先訴抗辯權(quán)的保證。
一般保證具有以下特點:
(1)保證方式由當事人在保證合同中約定。保證方式是保證合同應當具備的內(nèi)容之一,擔保法要求每一保證合同都應明確約定其保證方式,如果雙方?jīng)]有約定和約定不明的,不能視為一般保證成立,而是推定為連帶責任保證成立。
(2)保證人只在債務人不能履行債務時才承擔保證責任。債務人不履行債務通常有四種形態(tài):即履行不能、履行拒絕、履行遲延和履行不當。其中履行不能又分為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能。作為一般保證構(gòu)成要件的“債務人不能履行債務”是指客觀上無法履行債務或是沒有能力履行債務。因此,只有在債務人事實上已不可能再履行債務時,保證人才承擔一般保證的保證責任。
(3)保證人有權(quán)行使先訴抗辯權(quán)。一般保證的保證人承擔保證責任,必須是被保證的主合同已經(jīng)經(jīng)過審判或仲裁,后又依法對債務人即被保證人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施,但債務人的財產(chǎn)仍不能清償債務的情況。否則,一般保證的保證人有權(quán)行使先訴抗辯權(quán),即要求債權(quán)人即保證權(quán)人先就主債務人即被保證人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行,從而拒絕承擔保證責任。
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